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El origen del compliance en el mundo en tiempos de COVID

En esta etapa de pandemias es muy importante conocer el origen de lo que estamos viviendo y en ese sentido, es de suma importancia conocer el origen del Compliance, ya que es una figura que llego para quedarse, no solo dentro de las organizaciones, sino en el vocabulario de los empresarios, profesionistas y de los trabajadores. Es por esto que hoy hablaremos de cómo surge esta figura en nuestras vidas.

Este sistema de cumplimiento surge dentro de un entramado legal que no solo afecta a los ciudadanos, sino también a las empresas: en la medida en que estas operan e interactúan con la sociedad, también tienen que ajustarse a una normativa que, en definitiva, está orientada a posibilitar la convivencia y garantizar el funcionamiento del sistema.

En este sentido, el compliance nace para asegurar que las organizaciones cumplan con el marco de la ley nacional e internacional. Siendo el cometido de los programas de compliance prevenir que tanto la compañía como sus empleados cometan delitos y, con ello, evitar las penas correspondientes, asegurando el cumplimiento legal en un entorno cada vez más complejo, existen tres factores que son fundamentales para consolidar esta figura. El primero es el reconocimiento de la responsabilidad legal de las personas jurídicas, es decir, la posibilidad de que las empresas en sí y sus directivos, y no solo las personas que trabajan en ella sean inculpadas y condenadas. El segundo ha sido el aumento de las sanciones, que a su vez hace más efectivo el cumplimiento de la ley que su violación. Y, el tercero, tal vez el más importante, el hecho de poder acreditar la existencia, implementación y seguimiento de un programa de cumplimiento normativo efectivo, cuando se cometió un delito, lo que da oportunidad a la empresa para ser excluida de responsabilidad o aminorada su pena. Esto ha permitido que el compliance, nacido originalmente en Estados Unidos, se haya extendido, en un corto tiempo, en todo el mundo.

En Estados Unidos, mediados de los setenta, la SEC (Securities and Exchange Commission, agencia gubernamental encargada de hacer cumplir las leyes federales de valores y regular los mercados financieros nacionales) descubrió que más de 400 compañías estadounidenses habían participado en pagos ilegales a cargos públicos o partidos políticos en el extranjero. El caso de la compañía aeroespacial Lockheed es uno de los más escandalosos, ya que habría pagado cerca de 22 millones de dólares a funcionarios del Gobierno japonés en la operación de una venta de aviones. Y en un esfuerzo por devolver la confianza a las compañías americanas, en diciembre de 1977, el Senado aprobaba la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), ley que prohíbe los pagos ilegales a funcionarios extranjeros y exige a las compañías cotizadas registrar todas las transacciones y contar con sistemas de control interno adecuados, en este momento, podríamos considerar que surge la figura del Compliance.

En 1991, la United States Sentencing Commission publicó el Guidelines Manual, un marco pensado para evitar las disparidades en los juicios, para lo que codificó los criterios que pueden seguir los jueces a la hora de asignar penas a los crímenes corporativos. Entre las medidas, se incluía la existencia de un programa de cumplimiento normativo y de acciones para evitar la comisión de delitos como factores que pueden atenuar o evitar la condena de la compañía.

Un año después, en 1992, el Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO), comité formado por cinco asociaciones estadounidenses de auditoría y rendición de cuentas, publicaba Internal Control-Integrated Framework, una guía para el diseño, implementación, seguimiento y evaluación de controles internos. Se trata del manual más extendido en Estados Unidos, así como en la mayoría de las empresas de todo el mundo.

Posteriormente, dada la acelerada globalización de los años noventa, las políticas nacionales se mostraron insuficientes para responder al libre mercado de capitales. Las diferentes normas entre los países continuaban dando ventajas a las compañías que seguían realizando pagos ilegales. Lo cual propicio varias iniciativas internacionales de lucha contra la corrupción, entre las que destaca la firma de los miembros de la OCDE (a instancias de Estados Unidos) de la Convención Anticorrupción en 1997. Ratificada en la actualidad por un total de 41 países, los Gobiernos firmantes se comprometieron a implementar una legislación que penalizara el soborno de un funcionario público extranjero, similar a las regulaciones de la FCPA.

El impacto de la medida fue enorme, trayendo como consecuencia el surgimiento de la figura del Chief Ethics & Compliance Officer (CECO, director de Ética y Cumplimiento), el cual muchas compañías adoptaron en sus programas de cumplimiento. Además, las guidelines han influido en la legislación de numerosos países en materia de anticorrupción e imposición del cumplimiento de la ley, a través del derecho comparado.

El golpe de gracia final vendría a principios del nuevo milenio, cuando escándalos corporativos como el de Enron pusieron en evidencia la necesidad de fortalecer la regulación. Bajo la fuerte presión de los accionistas, en 2002 nacía en Estados Unidos la ley Sarbanes- Oxley, con el fin de evitar la falsificación del valor de las empresas en bolsa, los fraudes y los riesgos de bancarrota. Al mismo tiempo, los escándalos llevaron a la extensión de los programas de compliance entre las compañías cotizadas, deseosas de evitar que algo similar llegara a sucederles. Se demostró además que contar con documentos, códigos o manuales escritos no era suficiente –Enron tenía un código de conducta de 64 páginas–, redoblándose los esfuerzos por integrar el cumplimiento normativo en la cultura de la empresa y por monitorizar el desempeño.

En los últimos años, la crisis financiera, junto con la aparición de nuevos escándalos, han provocado el aumento de la presión por parte de inversores, ciudadanos y reguladores, lo que, en último término, ha conllevado la normalización de la función del cumplimiento normativo en los Consejos de Administración y en la empresa. En todo caso, son los Gobiernos los que más han contribuido al desarrollo de la función, creando o adaptando la normativa que hace la existencia de programas de cumplimiento un imperativo para las empresas. Entre los ejemplos más notables de ello a nivel internacional, se encuentra la ley anticorrupción del Reino Unido (Bribery Act 2010), que atañe a los delitos cometidos tanto en territorio británico como fuera del mismo por empresas o ciudadanos originarios de este país. La ley, considerada una de las más severas y referente en el ámbito internacional, incluye los pagos de facilitación y el acto de recibir sobornos como delitos sancionables, algo que no incluye su homóloga estadounidense Foreign Corrupt Practices Act (McDermott Will & Emery, 2010).

En España, el compliance es una función en auge desde el año 2010, cuando la reforma del Código Penal introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Anteriormente, solo las empresas que operaban junto a compañías británicas o americanas, o en estos territorios, se habían visto obligadas a desarrollar la función de cumplimiento normativo, ya que la legislación de estos países (por ejemplo, la Bribery Act 2010 o la Foreign Corrupt Practices Act) también les era de aplicación. A partir de la reforma de 2010, la función se ha generalizado a la práctica totalidad de las grandes corporaciones españolas, tengan o no actividad en el extranjero.

En México, el 5 de marzo de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Código Nacional de Procedimientos Penales (“CNPP”) que incluye en el Capítulo II del Título X del Libro Segundo, el apartado relativo al procedimiento para personas jurídicas. El CNPP entrará en vigor a nivel federal gradualmente en términos de la Declaratoria que emita el Congreso de la Unión, sin que pueda exceder del 18 de junio de 2016.

El 17 de junio de 2016 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) el Decreto por el que se modificaron diversos cuerpos normativos, entre ellos el CNPP y el Código Penal Federal (“CPF”), y a través de dicha modificación se complementó lo ya regulado en el citado CNPP y en lo dispuesto en los diversos Códigos Penales vigentes en los distintos estados de nuestro país, en lo referente a la responsabilidad penal en que pueden incurrir las personas jurídicas en nuestro país.

Esta regulación es parte de los compromisos adquiridos por nuestro país al firmar o ratificar acuerdos internacionales como la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, instrumentos en donde se señala la obligación para los países firmantes de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves.

Dentro del sistema penal mexicano ya estaban previstas determinadas consecuencias que el juez podía imponer sobre una persona jurídica si es que ésta había sido utilizada como medio para la comisión de un delito, sin embargo, ahora las responsabilidades penales en contra de las personas físicas (administrador, representante, etc.) y la persona moral, acarrean consecuencias jurídicas independientes.

En este año 2020, el Compliance continúa evolucionando a otras áreas dentro de las organizaciones y naciones, tal es el caso del surgimiento del Compliance Sanitario, figura que tomará auge en los dias y meses venideros derivado de la crisis epidemiológica que se vive en el globo terráqueo.

Bibliografía:

  • Cuaderno de la Cátedra “la Caixa” de Responsabilidad Social de la Empresa y Gobierno Corporativo – IESE, Busines School, Universidad de Navara. 2016
  • Diario Oficial de la Federación, 5 de marzo de 2014 y 17 de junio de 2016.
  • Código Nacional de Procedimientos Penales.

Jesús Ramirez Olvera

Socio-Director

Compliance Roes / Roes abogados

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